El interés superior del menor como fundamento de la inscripción de la filiación derivada del convenio de gestación por encargo

Antonio J. VELA SÁNCHEZ

Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)
 

Diario La Ley, Nº 8162, Sección Doctrina, 3 Oct. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY
 

LA LEY 5167/2013
 

«La razón acabará por tener razón»

Jean Le Rond D’Alembert

 


I. INTRODUCCIÓN (1)

En numerosos trabajos ―la mayoría publicados en esta Revista―, he defendido la virtualidad del convenio de gestación por encargo ―también llamado de gestación por sustitución o de maternidad subrogada―, amparando el deseo legítimo y digno de protección jurídica de ser progenitor biológico o legal ―bien individualmente, bien formando pareja matrimonial o de hecho estable―, y superando cuestiones de infertilidad o de imposibilidad genética que no pueden salvarse mediante los diferentes mecanismos establecidos en las sucesivas leyes de técnicas de reproducción humana asistida (2) . En particular, este convenio gestacional pretendería el favorecimiento de la paternidad o maternidad, biológica ―con lo que se afrontaría concretamente la cuestión de la infertilidad― o no biológica, respecto de aquellas personas solas o parejas ―normalmente homosexuales― que por sus especiales condicionamientos no pudieran o tuvieran graves e intolerables dificultades para acceder a una adopción nacional o internacional.

Ahora bien, con lo que no estoy de acuerdo es con los parches reglamentarios o judiciales que, aun bien intencionados, no sólo no dan una solución definitiva a la cuestión, sino que consagran fraudes de ley ―que no deben impedir «la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir» ( art. 6.4.º CC)― o favorecen atentados al principio de igualdad de todos ante la ley recogido en el art. 14 CE ―pues no todos los interesados tienen recursos para realizar un convenio de gestación por encargo en país que lo permita―. En concreto, me estoy refiriendo a la utilización del principio del interés superior del menor como fundamento para la inscripción en el Registro Civil español de la filiación derivada de un convenio de gestación por encargo. En este sentido, el relevante Auto de 25 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Pozuelo de Alarcón ―Ponente D.ª Mónica Gómez Ferrer―, anunciada a bombo y platillo por los medios, resolvió la solicitud de exequátur en reconocimiento de sentencia extranjera dictada en proceso de reconocimiento de maternidad, en ausencia de paternidad, por el Tribunal Superior de Justicia de California, Condado de San Diego ―de 28 de enero de 2010―, por la que se declaraba a la solicitante D.ª Martina madre legal y único progenitor de los menores Rómulo y Sebastián, nacidos como consecuencia de un convenio de gestación por encargo realizado en dicho Estado norteamericano que expresamente lo permite. Este Auto señalado de 25 de junio de 2012 concluyó que resultando «probada la firmeza de la sentencia referida cuyo exequátur se pretende, además de darse los requisitos que enumera el art. 954 LEC 1881 para que tengan fuerza en España las ejecutorias extranjeras, esto es, que la acción de filiación tiene carácter personal, la ausencia de rebeldía, y la autenticidad de la resolución mediante la apostilla del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, debe estimarse la solicitud presentada de reconocimiento de maternidad en ausencia de paternidad, y otorgarse el exequátur. Y en cuanto a ir en contra del orden público, estése al interés de mayor protección, en este caso son los menores, (a) los cuales no se les puede privar del acceso al Registro Civil Español, siendo requisito previo para ese acceso la obtención del exequátur».
¿Realmente es el principio esencial del interés superior del menor, recogido por nuestra legislación interna y por la internacional ―básicamente se alega el art. 3 Convención sobre los Derechos del Niño―, suficiente para desvirtuar la prohibición del convenio de gestación por encargo recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 10 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante LTRHA), y para posibilitar la inscripción en nuestro Registro Civil de la filiación surgida de aquel contrato nulo? Recuérdese que, además de por contravenir al art. 10 LTRHA ―que titulado «Gestación por sustitución», indica que: «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero»―, el convenio de gestación por encargo sería nulo en nuestro Derecho por inexistencia o ilicitud de la causa ( art. 1275 CC), por carecer de objeto ( art. 1261.2.º CC), por oponerse al principio de indisponibilidad del cuerpo humano ( art. 10.1.º CE) y porque las normas reguladoras de la filiación y del estado civil de las personas son imperativas y de orden público. Por consiguiente, la nulidad sería de pleno derecho, absoluta, erga omnes y definitiva, de manera que el convenio no produciría efecto alguno y la maternidad quedaría determinada por el parto en virtud del principio mater semper certa est, de ahí que el art. 10.2.º LTRHA establezca que: «La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto».
Veamos detenidamente este postulado cardinal del interés superior del menor ―el llamado favor minoris―, su conceptuación, su regulación internacional y nacional, sus caracteres, su virtualidad efectiva y sus límites, y determinemos si es posible que pueda sobreponerse a la interdicción de la prohibición del convenio de gestación por encargo en nuestro Derecho positivo ( art. 10 LTRHA).

 


II. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

1. Aproximación a su definición

Estoy de acuerdo con la doctrina especializada en la idea previa de que pretender definir lo que debe entenderse como «interés superior del menor o del niño» es una tarea compleja, ya que nos enfrentamos a lo que en Derecho es conocido como un concepto jurídico indeterminado o una cláusula general. Precisamente su carácter de cláusula general permite reformular todo el Derecho de Familia cuyo eje de gravedad será ahora el menor, debido al carácter superior de su interés sobre cualquier otro concurrente. Mediante este concepto jurídico indeterminado la ley se refiere a una realidad cuyos límites no precisa con exactitud, por lo que para definir o delimitar un supuesto concreto tendrá que ser precisado luego en el momento de su aplicación efectiva. Obsérvese que se trata de un concepto de valor o de experiencia referido a realidades que inicialmente no permiten una mayor precisión, pero que, trasladadas a situaciones específicas, su aplicación conduce a una solución y no a otras. Es por todo ello, que dicho concepto jurídico indeterminado no debe ser interpretado en una forma estática sino que, por el contrario, deberá entenderse en una forma dinámica, flexible, de manera que podamos ir perfilando caso por caso una concreción o delimitación acerca de lo que es el favor filii o minoris (3) .
Asimismo, hay que reconocer que la técnica del concepto jurídico indeterminado brinda ventajas e inconvenientes. Ciertamente, respecto de su aspecto positivo se debe subrayar el hecho de que ofrece la eventualidad de adaptar el problema en cuestión al supuesto específico que se pretende resolver, de manera que no se imponen al encargado de aplicar la norma jurídica unos parámetros determinados, sino que dicho aplicador posee un ámbito de actuación flexible que le permite valorar, de acuerdo a las circunstancias concurrentes, la concreción del interés superior del menor en función de las características intrínsecas de cada persona interesada o de los hechos acaecidos. En contrapartida, el aspecto negativo de la indeterminación del concepto jurídico de interés superior del menor radica en la prevalencia, a la hora de delimitar su virtualidad y eficacia, del criterio más o menos subjetivo del intérprete, lo que provoca que el fallo propuesto se realice desde una perspectiva marcadamente personal, extremo que podría traducirse en la existencia de una indeseable inseguridad jurídica (4) .
No obstante, a pesar de la evidente dificultad para definir qué sea interés del menor y de los inconvenientes derivados de su carácter de concepto jurídico indeterminado, la doctrina más segura conecta su contenido con los derechos fundamentales de la persona. Así, se dice que el concepto de interés superior del menor no supone más que la proyección en las personas menores de edad del problema de la protección de los derechos fundamentales en general. Partiendo de la premisa básica de que el menor es titular de derechos fundamentales porque tiene personalidad jurídica desde el momento de su nacimiento (conforme al art. 29 CC), el postulado del interés superior del menor se identifica con la protección de aquellos derechos que el ordenamiento jurídico ―en este caso, la Constitución Española de 1978― atribuye, con la categoría de fundamentales, a las personas. En consecuencia, toda regulación que desarrolle este principio cardinal y todas las resoluciones judiciales que deban decidir en relación a problemas o conflictos jurídicos suscitados con menores, no se encuentran con un concepto vacío, puesto que su contenido consiste en asegurar la efectividad de unos derechos fundamentales a unas personas que por sus condiciones de madurez no pueden actuar por sí mismas, de forma independiente, para reclamar su efectividad (5) .
Desde esta visión, pues, el principio esencial del interés superior del menor tendría que ser admitido como decisivo a la hora de permitir la inscripción de la filiación en el Registro Civil español derivada de un convenio de gestación por encargo, ya que no se trataría de proteger los intereses de los padres contratantes intervinientes, sino los derechos fundamentales del menor en cuestión, que no podría quedar desamparado y que tendría derecho a ser inscrito en el Registro como hijo de padre o padres ―madre o madres― solicitantes españoles [ex art. 17.1 a) CC], y ello a pesar de que su filiación procediera de un contrato nulo conforme a la legislación vigente en España. Como manifiesta, por ejemplo, la RDGRN de 3 de mayo de 2011, se «asegura de este modo el derecho del menor a gozar de una identidad única proclamado por el Tribunal de Justicia de la UE en sus sentencias de 2 de octubre de 2003 y de 14 de octubre de 2008».
 

2. Regulación actual del principio del interés superior del menor

En principio, hay que subrayar los diferentes Convenios internacionales que se han ocupado específicamente del interés del menor y de su protección en diferentes aspectos (6) , como el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (4 de noviembre de 1950), ratificado por España, y publicado en el BOE el 10 de octubre de 1979 (cuyo art. 8 protege la vida privada y familiar); la Convención de La Haya de 25 octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores; el Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores (Luxemburgo, 20 de mayo de 1980), ratificado por el Estado español el 9 de mayo de 1984 y publicado en el BOE el 1 de septiembre de 1984; y el Convenio de La Haya número XXXIII relativo a la protección del Niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (La Haya, 29 de mayo de 1993), ratificado el 30 de junio de 1995 y publicado en el BOE el 1 de agosto de 1995; la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 7 de diciembre de 2001), incorporada al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa; la Convention on Contact concerning Children, de 15 de mayo de 2003, del Consejo de Europa. Además, siguen estando vigentes y aplicables a los menores de edad la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Nueva York, 10 de diciembre de 1948), los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (Naciones Unidas, 16 de diciembre de 1966) y, con diferente alcance y eficacia, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución A 3-0172/1992, de 8 de julio (en especial, punto 8.14).
Particular importancia tiene la Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989; ratificado por España el 30 de noviembre de 1990), cuyo art. 3, 1 establece que: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Igualmente, respecto del tema que nos ocupa, su art. 7 dice que «1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida». En función de estos preceptos, se alega que el correcto funcionamiento de los distintos Registros nacionales y el cumplimiento del derecho fundamental a la identidad de los menores no pueden variar en los casos en que nazcan en un país y vayan a residir habitualmente en otro distinto. Si este derecho fundamental no se cumpliera en nuestro país, ello supondría la injusticia manifiesta de admitir la existencia en España de menores privados de una filiación inscrita en el Registro civil.
Por lo que se refiere al Derecho Internacional Privado, además de cuantas normas de esa clase contienen algunos de los anteriores instrumentos internacionales, cabe citar, en primer lugar, el ya señalado Convenio de La Haya de 5 de octubre 1961, ratificado en España por Instrumento de 10 de abril de 1978 y que entró en vigor para España el 25 de septiembre de 1978. Téngase presente que a través de la denominada Apostilla de La Haya un país firmante del XII Convenio de La Haya Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros de 5 de octubre de 1961 ―Convenio de Apostilla―, reconoce la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de dicho Convenio. El trámite de legalización única ―denominada Apostilla― consiste en colocar sobre el propio documento público, o una prolongación del mismo, una Apostilla o anotación que certificará la autenticidad de la firma de los documentos públicos expedidos en un país firmante del Convenio y que deban surtir efectos en otro país firmante del mismo. Los países firmantes del Convenio de Apostilla reconocen, por consiguiente, la autenticidad de los documentos que se han expedido en otros países y llevan la Apostilla. La Apostilla de La Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un Estado firmante del Convenio y que se pretenda que tengan efectos en otro Estado también firmante. Los documentos emitidos en un país del Convenio que hayan sido certificados por una Apostilla deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de cualquier otro tipo de autenticación. La Apostilla puede aplicarse en documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público o de un secretario, oficial o agente judicial.
En segundo término, tenemos el Convenio de La Haya de 19 octubre de 1996, relativo a la Competencia, Ley aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de los Niños ―en el BOE de 2 de diciembre de 2010, se publicó el Instrumento de Ratificación del citado Convenio que entró en vigor el uno de enero de 2011―, cuya Exposición de Motivos confirma que «el interés superior del niño merece una consideración primordial», interés superior al que se refieren varios artículos (arts. 8, 9, 10, 22 ―«La aplicación de la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede excluirse si es manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño», etc.) (7) . Finalmente, también hay que subrayar el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones en materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental ―por el que se deroga el Reglamento 1347/2000, de 23 de diciembre―, cuya disposición 12 de su Exposición de Motivos establece que las «normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor», interés igualmente recogido como preferente en los arts. 12, 15 y 23 del Reglamento (CE) comentado.
En nuestro Derecho interno, la Constitución de 1978 no sólo garantiza, junto a otros bienes y valores ―la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad―, la protección integral de los hijos y obliga a los padres a prestarles asistencia de todo orden (art. 39.2 y 3 CE), sino que afirma que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos» ( art. 39.4 CE), lo que ha obligado a trasladar estos mandatos constitucionales y los de los Convenios internacionales a leyes ordinarias en varios ámbitos jurídicos. Además, nuestro Código Civil contiene numerosas referencias al interés del menor o del hijo en sede de nacionalidad [ art. 20.2 a)]; crisis matrimonial [ arts. 90.1 b); 92.4 y 8; 94.2 y 103.1.ª], reconocimiento de la filiación ( art. 125); guarda y acogimiento ( arts. 172.4; 173.3 y 4; 173 bis); adopción ( arts. 176.1 y 180.2); etc.
Sin embargo, es la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, la que hace del interés y protección jurídica de éste la ratio legis, de modo que ya en su art. 2 («principios generales») establece que en «la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»; y menciona, entre los «principios rectores de la actuación de los poderes públicos», en primer lugar, «la supremacía del interés del menor» [art. 11.2 a)].
Finalmente, igual preocupación por la protección de la persona y los derechos del menor hay en la legislación autonómica, unas veces al amparo de la competencia legislativa civil propia que reconoce el art. 149.1.8 CE a ciertas Comunidades Autónomas, y otras porque la protección de los menores es, según la Constitución, una de las competencias que las Comunidades Autónomas podrán asumir (art. 148.1.20.ª «asistencia social») y que han asumido prácticamente todas (8) .
 

3. El interés del menor como principio general cuya defensa se encomienda al juzgador y sus límites

El interés del menor, además de constituir un principio general del Derecho privado, supone un principio constitucional básico, uno de los principios rectores caracterizados por determinar unos objetivos de la acción de los poderes públicos, para cuyo cumplimiento éstos tienen amplia libertad en cuanto a los medios y a la forma de concretarlos. Como manifiesta la doctrina, ese carácter de principio general del Derecho, fortalecido por su elevación a postulado constitucional, además de ser garantía para los ciudadanos y vincular a los poderes públicos ( art. 53.3 CE), a cuya actuación pone límites, actúa, en primer lugar, como instrumento informador de instituciones que afectan a las personas que se pretende proteger ―patria potestad, tutela, desamparo y acogimiento, adopción, etc.―, para lo que da directrices para la consecución de fines constitucionales ―protección de los menores―; en segundo término, proporciona criterios de interpretación ―eminentemente teleológica―, coherentes con ese principio y sistema de valores subyacentes, de normas directas o conexas que alcanzan a menores; y, por último, deviene norma supletoria de aplicación ( art. 1.4 CC), cuando proceda a falta de otra norma especial, es decir, fuera de los casos tipificados ―función de integración del ordenamiento―. Su fuerza expansiva, dado su comprobado fundamento constitucional, determina, por otro lado, las diversas proyecciones de este principio cardinal en otros ámbitos ―legislación civil y no civil, legislación administrativa y social― (9) .
En esta misma línea, según otros autores, la asunción legislativa del principio del «favor minoris» como un principio general del Derecho privado y como principio constitucional hace que se imponga al intérprete y eventual aplicador de la norma jurídica a través de dos funciones primordiales. En primer lugar, constituyendo causa esencial de cualquier acto que pudiera afectar a un menor; de otro lado, implantándose como criterio hermenéutico imprescindible para alcanzar el auténtico sentido de aquellas normas que impliquen a un menor de edad. Es más, se dice, donde mejor puede apreciarse el juego e influencia del interés superior del menor en el ejercicio de los derechos fundamentales es ante los casos judiciales, es decir, en situaciones de la vida real que llevan su conflicto ante los tribunales (10) . En efecto, corresponde a los tribunales de justicia la determinación y defensa supercasum del principio del interés superior del menor, habiendo indicado en esta sede el propio Tribunal Constitucional, en el Auto 28/2001, de 1 de febrero, que «la determinación de cuál sea ese interés superior del menor en el caso concreto es un asunto ajeno a la jurisdicción de amparo, por corresponder su determinación a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional, que únicamente podrá comprobar si en la motivación de las resoluciones judiciales se tuvo en cuenta fundadamente dicho interés».
Ahora bien, en la búsqueda del interés del menor, con la finalidad de procurar su mayor protección, no se pueden traspasar los límites de lo justo y provocar un resultado injusto, pues ello supondría, además, una ilegitimidad, una ilegalidad. El interés superior del menor, aun siendo un concepto jurídico indeterminado, no es absoluto ni ilimitado, de manera que su protección y defensa en los casos singulares sólo puede llegar hasta donde lo permite el Derecho ―la ley―. En definitiva, tanto el principio constitucional de protección integral del menor, como el principio ―civil― del interés superior del menor, no son absolutos; son limitados, como todo principio y valor jurídico, y pueden y deben ceder ante intereses jurídicamente ―más― relevantes, siempre que la restricción o recorte del interés del menor se revele necesario para lograr el fin legítimo previsto y proporcionado para alcanzarlo, todo ello con una ponderación adecuada de los valores en juego; es decir, que haya una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido. Por tanto, es necesaria una delimitación del alcance del principio del interés superior del menor ―hasta dónde pueda llegar―, como en otros casos para los que no está tipificado o explicitado legalmente (11) .

III. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO CRITERIO PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE UN CONVENIO DE GESTACIÓN POR ENCARGO

Ante todo, destacar que debe consagrarse, categóricamente, en esta sede, la expresión gestación por encargo. Esta locución, además de eliminar otras ciertamente malintencionadas ―como madres de alquiler, alquiler o arriendo de vientre o de útero, etc.―, tiene la virtud de abordar mejor el tema, pues no sólo las mujeres optan por este instrumento contractual para ser madres ―en cuyo caso sí convendría el término maternidad subrogada o gestación por sustitución―, sino también los hombres, solos o en pareja homosexual, por lo que los juristas deberíamos decantarnos por el término propuesto de gestación por encargo, más completo y más significativo en esta materia.
Ya la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 se basaba en el principio del «interés superior del menor», el cual aconsejaría la inscripción en España de la misma filiación que consta en el Registro extranjero ―aunque proceda de convenio de gestación por encargo―, ya que, en caso contrario, los menores hijos de españoles [ex art. 17.1 a) CC] podrían quedar privados de filiación inscrita en el Registro Civil patrio. En esta misma línea, la Exposición de Motivos de la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, se refiere a la «finalidad de dotar de plena protección jurídica (al) interés superior del menor… facilitando la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por Tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España»; y su Directriz 1.ª, en su apartado 3, d), habla de que no se haya «producido una vulneración del interés superior del menor». Por tanto, la citada Instrucción de 2010, sin haberse modificado nuestra legislación interna, permite, en aras del «interés superior del menor», la inscripción en el Registro Civil de los hijos nacidos mediante convenio de gestación por sustitución ―o por encargo, mejor―, en los países cuya normativa lo permita ―sin atender al carácter oneroso o gratuito del convenio gestacional― y siempre que al menos uno de los progenitores sea español [ex art. 17.1 a) CC].
En esta misma línea, una serie de Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha permitido la inscripción de la filiación de un hijo nacido como consecuencia de un convenio de gestación por encargo, celebrado por ciudadanos españoles en país que expresamente lo permite, basándose, entre otros argumentos, en el respeto al interés superior del menor. Según la DGRN, este amparo del interés superior del menor se logra confirmando dos presupuestos: primero, que los padres españoles solicitantes sean declarados judicialmente como tales ―en el país correspondiente― respecto del hijo o hijos en cuestión; segundo, que se haya producido la ruptura absoluta del vínculo del menor con la madre gestante. De esta manera, la ya citada RDGRN de 3 de mayo de 2011 indica que el «hecho de que en la propia resolución (judicial) se declare la custodia inmediata, total, conjunta, exclusiva, legal y física permanente de los padres intencionales, desde el momento del nacimiento de la menor, aseguran que ésta recibirá la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, de acuerdo a lo exigido por el art. 3 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño. Asimismo, la ruptura absoluta del vínculo de la menor con la madre gestante, quien en adelante no ostentará la patria potestad ni los derechos financieros o similares con respecto al menor o del menor, garantizan el derecho de los menores a disponer de una filiación única, válida para todos los países…». En este mismo sentido, la RDGRN de 6 de mayo de 2011 se refiere a que, según resolución judicial extranjera, los padres intencionales ostenten «todos los derechos legales sobre dicho niño» y que éste «tendrá derecho a todos los beneficios que según la ley le correspondan como hijo legal»; y respecto de la madre gestante y su marido, que «no tendrán ningún derecho, obligación o responsabilidad» sobre el niño, y que «cualquier derecho que pudieran tener sobre él queda por la presente resolución revocado». Igualmente, la RDGRN de 9 de junio de 2011 se refiere a que en la propia resolución judicial extranjera se declare «padre genético y natural y único tutor legal» al padre intencional, que se lo otorgue «de forma inmediata, completa, exclusiva y permanente la patria potestad y la guarda y custodia de ambas menores y de cada una de ellas por separado» y que «tomará posesión de la guarda y custodia de sus hijas inmediatamente después de sus respectivos nacimientos» ―«custodia legal y física» inmediata dice la RDGRN de 23 de septiembre de 2011―; y respecto de la madre gestante, que se establezca que en adelante no ostentará la patria potestad ni la «responsabilidad económica» en relación con los menores.
Finalmente, las RRDGRN de 12 y 22 de diciembre de 2011 confirman que es inscribible en el Registro español el nacimiento en el extranjero de un menor mediante gestación por sustitución ―por encargo― cuando existe resolución judicial extranjera dictada por el órgano jurisdiccional competente en la que se determina la filiación jurídica del nacido respecto del solicitante o solicitantes, se hace constar que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor ―«en este sentido, la ruptura absoluta del vínculo de los menores con la madre gestante y su cónyuge, garantizan el derecho de los menores a disponer de una filiación única, válida para todos los países»― y se recoge el libre consentimiento y la renuncia expresa de la madre gestante, de acuerdo con lo establecido en la Instrucción de 5 de octubre de 2010.
Frente a esta posición, la SAP Valencia de 23 de noviembre de 2011 niega que el principio fundamental de protección del interés superior del menor pueda servir de coartada para dar cabida, en nuestro ordenamiento jurídico, a la inscripción de una filiación derivada de un convenio de gestación por sustitución ―o encargo― que es nulo por aplicación directa del art. 10 LTRHA, que puede considerarse «como una norma de policía, en el sentido del art. 9.1 Reglamento (CE) 593/2008 (Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008), sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales: una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, basta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación». Es más, como resalta esta SAP Valencia de 23 de noviembre de 2011, la «entidad de los obstáculos al reconocimiento de la decisión registral extranjera en España es más relevante en un supuesto como el presente en el que la conexión previa de los demandantes con el Estado de origen que ha dictado la decisión es inexistente, porque los dos son ciudadanos españoles que buscaron la jurisdicción extranjera mediante la suscripción de un contrato de gestación por sustitución que posibilitó a las autoridades de California determinar la filiación de los menores nacidos allí aplicando sus propias normas de conflicto, huyendo tanto de la aplicación de la norma de conflicto española, como de los más exigentes requisitos que establecen otras legislaciones que admiten el contrato de gestación por maternidad subrogada: no puede decirse por ello que los demandados hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa española, como prevé el art. 12.4 CC, sino que simplemente, hay indicios consistentes para pensar que han huido de ella, poniendo la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas mediante el desplazamiento a aquel Estado y la suscripción allí de un contrato permitido según la ley de California, que tiene por objeto además una materia, como es la filiación y el estado civil, caracterizado por la indisponibilidad». No obstante, se alega por los interesados que la protección del interés superior del menor aconseja la inscripción en el Registro Civil español de la filiación que consta en resolución judicial extranjera dictada por Tribunal competente, pues, en caso contrario, los menores podrían quedar privados de filiación inscrita en el Registro Civil y los menores, como ya se ha dicho, tienen derecho a una identidad única, como establecen los arts. 3 y 7 Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 ya citados.
En contra de dicha alegación, como acertadamente indica esta comentada resolución judicial de 23 de noviembre de 2011, es «cierto que toda resolución que afecte a los menores de edad debe tener como guía el principio del interés del menor tanto por aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, que proclama este principio en su art. 3, como por aplicación del art. 39 CE o de las disposiciones de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como de las normas concordantes del Código Civil, pero la satisfacción de dicho interés no puede conseguirse infringiendo la ley, máxime cuando la propia ley española ofrece cauces para la inscripción de la filiación de los menores a favor de los demandados (art. 10 de la Ley 14/2006 y arts. 175 y ss. CC)» (12) . Se refiere la SAP de Valencia estudiada al mecanismo judicial que consagra el art. 10.3.º LTRHA de «la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales» y a la institución jurídica de la adopción regulada en los arts. 175 y ss. CC.
En este mismo sentido, la relevante sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010, concluía acertadamente en esta misma sede que el «fin no justifica los medios, el ordenamiento jurídico español tiene medios e instrumentos suficientes para conseguir esa concordancia y que los hijos consten a nombre de sus (padres)…, pero la consecución de ese fin no legitima actuaciones contrarias a ese propio ordenamiento jurídico, sino que el resultado debe conseguirse a través de las vías que el derecho español establece».
También este autor ya había mantenido que el «interés superior del menor ―por supuesto atendible siempre― no puede servir de coartada para mantener la virtualidad de la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, porque la pretendida vulneración de dicho interés superior tendría variados procedimientos para su adecuada composición, como, en su caso, la vuelta del menor con su madre biológica o el acogimiento y la adopción realizadas de forma legal» (13).

IV. CONCLUSIÓN

La conveniencia o necesidad legítima de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico el convenio de gestación por encargo no implica que debamos consentir soluciones transitorias, reglamentarias o judiciales, que vulneren o defrauden la ley imperativa española ( arts. 14 CE y 10 LTRHA). El interés superior del menor, que no es absoluto ni ilimitado, no puede servir de coartada para inscribir, en el Registro Civil español, una filiación derivada de un tal convenio gestacional prohibido expresamente en nuestro Derecho por el citado art. 10 LTRHA y, por ende, sin efecto jurídico alguno.
Mientras no se regule expresamente el convenio de gestación por encargo en el ordenamiento jurídico español, la única solución legal que procede en los supuestos de filiación derivada de tal convenio ―celebrado en país cuya legislación lo permita o, incluso, en territorio español―, cuando uno de los solicitantes es aportante de material genético, es la inscripción del menor con la determinación de la filiación del verdadero progenitor biológico, y como madre la mujer gestante, y posteriormente la adopción del hijo por la pareja matrimonial o de hecho del progenitor biológico e inscrito. Si ninguno de los padres solicitantes es aportante de material reproductor, el único cauce legal procedente sería la institución jurídica de la adopción de los arts. 175 y ss. CC.
Corresponde, en su caso, al Ministerio Fiscal intentar el restablecimiento de la legalidad mediante el ejercicio de la correspondiente acción judicial solicitando la cancelación de los asientos registrales de nacimiento extendidos en base a una resolución judicial extranjera ―o española―, y cuyo contenido no se adecue a la legalidad española, que prohíbe expresamente la determinación de la filiación derivada de convenio de gestación por encargo ( art. 10 LTRHA).

(1)

Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D+i del MICINN «Derecho y Poder político: un análisis histórico y comparado desde el punto de vista de la persona», cuyo IP es el Prof. Dr. D. Bernardo Periñán Gómez.

(2)

VELA SÁNCHEZ, A. J., «La gestación por sustitución o maternidad subrogada: el derecho a recurrir a las madres de alquiler. Cuestiones que suscita la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución», Diario LA LEY, núm. 7608, 11 de abril de 2011, págs. 1 y ss.; «Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en España. El recurso a las madres de alquiler: a propósito de la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010», Diario LA LEY, núm. 7621, 3 de mayo de 2011, págs. 1 y ss.; «Problemas prácticos del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico», Revista de Derecho de Familia, núm. 53, 2011, págs. 67 y ss.; y «De nuevo sobre la regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en España. A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011», Diario LA LEY, núm. 7815, 9 de marzo de 2012, págs. 8 y ss.; La maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo, Comares, Granada, 2012, págs. 1 y ss.; y «La gestación por encargo desde el Análisis Económico del Derecho. Medidas anticrisis desde el Derecho de Familia», LA LEY, núm. 8055, 2013, págs. 8 y ss.

(3)

Vid. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, M. («La tutela y demás instituciones de protección del menor en Derecho Internacional Privado», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1766, 1996, pág. 8), quien habla de «un concepto jurídico abstracto, indeterminado, cuya concreción supone un margen de discrecionalidad, de apreciación judicial…»; DE TORRES PEREA, J. M. (Interés del menor y Derecho de Familia. Una perspectiva multidisciplinar, Iustel, Madrid, 2008, págs. 15 y ss.); RAVETLLAT BALLESTÉ, I. («El interés superior del niño: concepto y delimitación del término», Educatio Siglo XXI, Vol. 30, núm. 2, 2012, pág. 92), quien concluye que si «nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado ¿cómo puede quedar fijado su contenido sin que ello implique entrar en franca contradicción con la esencia misma de la norma?»; RIVERO HERNÁNDEZ, F. (El interés del menor, 2.ª edición, Dykinson, Madrid, 2007, págs. 70-71); VARELA GARCÍA, C. («Comentarios a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: principios programáticos y normas de conflicto», Actualidad Civil, núm. 12, marzo de 1997, Tomo I, pág. 264), que sostiene que el «interés superior del menor se configura como un concepto jurídico abstracto, indeterminado pero determinable en cada caso según las circunstancias de hecho. Es un concepto cambiante en relación con la persona y sus condiciones o situaciones, con las que mantiene una relación dialéctica, permitiendo el margen de la apreciación judicial»; etc.

(4)
 

Vid. CASTILLO MARTÍNEZ, C. DEL C.: «El Interés del Menor como Criterio Prevalente en la Mediación Familiar», http://www.monografias.com/trabajos30/menores-criterio-prevalente-mediacion-familiar/menores-criterio-prevalente-mediacion-familiar.shtml, 27/6/2013. En ese mismo sentido, MARTÍN HERNÁNDEZ, J. (La intervención ante el maltrato infantil, una revisión del sistema de protección, Pirámide, Madrid, 2005, pág. 24), sostiene que esa «misma imprecisión plantea el inconveniente de que su aplicación concreta precisa de criterios personales y subjetivos, en función de las convicciones, ideología, sensibilidad, concepción de vida y del mundo, etc., de quien hace la valoración…».
 
(5)
 

RAVETLLAT BALLESTÉ, I. (op. cit., pág. 96). En esta misma línea, entre otros, LINACERO DE LA FUENTE, M. («La protección del menor en el Derecho civil español. Comentario a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero», Actualidad Civil, núm. 48, 27 de diciembre de 1999 al 2 de enero de 2000, Tomo IV, págs. 1585-1586), que afirma que la «noción del interés del menor —partiendo de su carácter abstracto y genérico— debe determinarse poniendo en relación dicho principio con el respeto a los derechos fundamentales del niño consagrados en la Convención de 1989»; ROCA TRÍAS, E. («El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho Internacional Privado», Revista Jurídica de Cataluña, Vol. 93, núm. 4, 1994, pág. 916), quien habla de que el interés del menor es considerado como un principio general que abarca todos los derechos fundamentales, garantizando la efectiva protección del menor, con miras a posibilitar el libre desarrollo de su personalidad; etc.

(6)
 

Seguimos en este punto a RIVERO HERNÁNDEZ, F. (op. cit., págs. 33 y 48 y 49), quien añade que la importancia de estos Convenios internacionales es destacada por nuestro Tribunal Constitucional, p.e., en la Sentencia 141/2000, de 29 de mayo (que indica que, tratándose de menores, «no deben dejar de ser tenidas en cuenta las normas internacionales de protección de la infancia, que son de aplicación en España. Y, entre ellas, muy en particular, la Convención de la Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) y la Resolución del Parlamento Europeo relativa a la Carta Europea de los Derechos del Niño (Resolución A 3-0172/1992 de 8 de julio), que conforman junto con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, vigente al tiempo de la Sentencia de apelación, el estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional, en desarrollo de lo dispuesto en el art. 39 CE, y muy en particular, en su apartado 4»), y en el Auto 28/2001, de 1 de febrero.
 
(7)

Como señala HERRANZ BALLESTEROS, M. (El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 119), el «interés del menor es el criterio material que el legislador ha encontrado prioritario en la reglamentación de las relaciones con los adultos; en efecto, su protección es necesaria tanto en las situaciones circunscritas al ámbito interno como en aquellas que traspasan las fronteras nacionales. La garantía del interés del menor ha sido fruto de un esfuerzo común para su aceptación y defensa entre los Estados, cuyo reconocimiento en la Convención de los Derechos del Niño de 1989 ha influido en los Convenios de la Conferencia de La Haya».

(8)

RIVERO HERNÁNDEZ, F., op. cit., págs. 31-33 y 38. Por su parte, DE TORRES PEREA, J. M. (op. cit., ibídem), destaca que el interés del menor es un principio general del Derecho que se ha recogido en la LO 1/1996 en forma de cláusula general, por lo que ha adquirido fuerza de ley.
 
(9)

RIVERO HERNÁNDEZ, F., op. cit., págs. 81 y 84.

(10)
 

Vid.PATRICIA GONZÁLEZ. E. («El interés del menor como criterio superior: Una perspectiva integral», http://www.monografias.com/trabajos41/interes-del-menor/interes-del-menor.shtml, 26/6/2013), quien aboga «por el establecimiento de unos mínimos criterios de determinación del interés del menor, método que sin duda reduciría la inseguridad jurídica que se percibe ante la señalada discrecionalidad judicial… (Así) el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal»; y MIRALLES GONZÁLEZ, I., «El interés del menor y la privación de la patria potestad», Aranzadi Civil, 2004, 2, págs. 2003 y ss.

(11)
 

RIVERO HERNÁNDEZ, F., op. cit., págs. 68-69 y 87.

(12)
 

Para JIMÉNEZ MARTÍNEZ, M.ª V. («La inscripción de la filiación derivada de la gestación por sustitución. Problemas actuales», Anuario de la Facultad de Derecho-Universidad de Alcalá, 2012, pág. 379), «de la lectura de la sentencia se extrae la doctrina, que comparto, de impedir la inscripción de nacimiento de los menores, cuando éste se ha producido utilizando la figura de la gestación por sustitución, prohibida por nuestro ordenamiento jurídico».

(13)
 

VELA SÁNCHEZ, A. J., «La gestación por sustitución…», cit., pág. 3.